王灿律师网

办理黑社会案件的疑难问题分析

办理黑社会案件的疑难问题分析

         新年伊始，中共中央、国务院发出了《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，对于如何办理涉黑案件，2009年两高一部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》和2015年最高院在北海召开会议形成的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，两个会议纪要对该类案件进行了一个比较明确的规定。但是笔者在对涉黑案件进行辩护时发现，很多案件并不符合黑社会性质组织的特征，但是也被定性为涉黑组织，造成打击面的扩大，一些企业家甚至含冤申诉。下面笔者就结合着两部座谈会纪要，谈谈我们在对涉黑性质案件进行辩护时遇到的问题。

一、黑社会组织的特征

黑社会性质组织存在的四个特征：一是组织特征：有较为稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；二是经济特征：有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的互动；三是行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；四是非法控制特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。该四个特征是认定犯罪集团是否为黑社会组织的依据，在对涉黑案件进行辩护时，也应当抓住四个特征，缺少任何一个特征，就不能认定为黑社会组织。

二、认定组织特征的问题

（1）关于黑社会组织时间起点的认定及辩护要点。黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、“恶势力”团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。而时间节点更会对组织成员、组织犯罪等一系列问题的认定产生重要影响。2015年《纪要》为解决时间节点为题，作出了原则性规定，将“举行成立仪式或者进行类似活动”“标志性事件”“首次实施有组织的犯罪活动”作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。也就是说，“成立仪式”最为优先，“标志性事件”次之，在没有前两者的情况下，可以依据“首次有组织的犯罪”的时间认定。其中，“标志性事件”主要包括两种情形：一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等；二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件，实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。

虽然2015年的《纪要》提出了一个明确的标准，但是笔者在对涉黑案件进行辩护时发现，并不是每个涉黑组织都具有这么明显的时间节点，现在的涉黑组织并不是如电影《古惑仔》中的镜头一样，有什么成立仪式，更多的是一个逐渐演化的过程。从一开始的三五个人，偶尔从事一些逞强斗狠的违法犯罪行为，到慢慢的演化，拉更多社会闲散人员参加，为了争夺某些经济利益或者社会地位，从事一些有规模的违法犯罪行为，到最终形成组织严密的涉黑团伙。因此，在对此进行辩护时，更重要的是对可能涉及有组织利益性、追求非法控制性、确立非法权威性的标志性时间节点进行把握。

（2）关于“骨干成员”的认定及辩护要点。

刑法第二百九十四条第一款中对组织者、领导者、积极参加者、一般参加者（其他参加者）分别设置了不同的法定刑，并没有“骨干成员”的概念，但第四款关于组织特征的规定中却有“骨干成员基本固定”的要求。由于概念不明，实践中将骨干成员、积极参加者互相替代使用的情况时有出现。为此，《纪要》明确指出，骨干成员只是积极参加者中较为核心的一部分，除了直接听命于组织者、领导者之外，还要求多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或长时间在犯罪组织中起重要作用。之所以要加上“多次”和“长时间”的限定，主要是为了从作用上将其与一般的积极参加者相区别。

因为骨干成员与积极参加者属于包含与被包含的关系，积极参加者包含骨干成员。而刑法294条设定不同量刑标准时，并没有单独规定骨干成员的量刑标准，只有对于组织、领导者、积极参加者和其他参加者的量刑表述。在司法实践中，因为骨干成员的作用往往会和领导者的角色会经常相互混淆，有些“小弟”往往也将骨干成员误认为是领导者，因此在量刑上辩护人要做的就是不要让骨干成员变成了黑社会的组织者或者领导者。

三、认定经济特征的问题

（1）关于“一定经济实力”的范围和数额。“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”是黑社会性质组织应当具备的经济特征。实践中，对于“一定经济实力”应从以下两个方面来把握：第一，黑社会性质组织所具有的经济实力并不等同于刑法第六十四条规定的违法所得。所谓经济实力，是指掌控经济资源并随时为己所用的能力；第二，根据刑法第二百九十四条第五款第二项的规定，“一定经济实力”的取得方式应具备“有组织性”的特点。也就是说，应当是通过与黑社会性质组织有关联的行为或方式而获取，包括黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动而获取的资产，黑社会性质组织利用从事不法活动所确立的优势地位和影响力而获取的资产，黑社会性质组织聚敛资产后进行合法投资而获取的孳息、收益等等。为此，《纪要》对“一定经济实力”的概念和范围进行了说明，将黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除在外。同时还规定，只要是“有组织地”获取的经济利益，即便归于组织成员个人名下，也应当计入“一定经济实力”。而对于经济实力的数额，2016年下半年江苏省法、检两院根据最高人民法院《全国法院办理黑社会性质组织犯罪审判工作会议纪要》规定，结合本地区的实际情况，对黑社会性质组织应具有的“经济实力”划定40万元为一般掌握的最低数额标准。

（2）对于所获经济利益是否用于黑社会性质组织的审查判断。

2009年《纪要》将认定经济特征的重点放在了涉案犯罪组织获利后的用途上，并列举了“购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”等具体情形。近年来，一些黑社会性质组织改变手法，往往不再直接向组织成员提供工资、福利、奖励、生活费用或者作案经费，而是通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配，或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益。针对这一变化，《纪要》规定：“无论获利后的分配与使用形式如何变化，只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”

（3）关于经济特征的辩护要点

关于经济特征的认定，目前是司法实践中的难点，有很多办案机关在对涉案款物进行扣押与没收时，往往是不加甄别，只要是跟案件有关的财物一律予以没收。笔者在办理涉黑案件时发现，对于此问题往往是一笔糊涂账，实践中，一些涉黑组织成员拥有的公司财产或者家庭财产在公安的侦查阶段被认定为涉黑财产，直接就被予以处置，而在法院审理阶段，往往又不将其认定为涉黑财产。先行的处置行为就会造成合法财产的巨大损失，侵犯了公民的合法财产。在今年开展的打黑行动中，笔者认为涉案财产问题仍将是一个重点和难点，这为我们辩护也留下了巨大的空间，因为在辩护时，是否属于涉黑从财产，要从该财物的来源、权属、性质、涉黑团伙形成时间等等各方面予以论证，避免打击的扩大化，保护合法财产所有权。

四、认定行为特征的问题

（1）关于黑社会性质组织违法犯罪的暴力性问题及辩护要点。

当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱，往往会更多地采用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、“软暴力”手段来达到不法目的。正因为如此，司法实践中也逐渐产生了一种模糊认识，认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制。笔者认为，无论行为方式最终如何变化，暴力（“硬暴力”）或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也是依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用便随时可能付诸实施。因此，如果在辩护过程中，发现涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织就不能以涉黑组织予以定性。

（2）如何区分黑社会性质组织的违法犯罪活动和组织成员个人单独实施的违法犯罪活动。

2009年《纪要》通过列举五种具体情形的方式，较好地解决了黑社会性质组织的违法犯罪活动范围问题。但是，由于其并未明确将“符合组织利益或者组织宗旨”作为基本判断标准，在一些个案的审判工作中，如何区分黑社会性质组织违法犯罪活动和组织成员个人违法犯罪活动的问题仍然引发了一定争议。司法实践中往往将一些个人实施的违法犯罪活动，也认定为涉黑组织的犯罪活动。并认为组织者、领导者作为核心人物，对于组织成员可能实施多种违法犯罪活动有概括的预见和故意而不予以明确禁止，具有放任、纵容的态度，组织者、领导者应当承担责任。

鉴于此，笔者认为，不管是组织成员单独实施的违法犯罪活动还是组织者、领导者亲自组织实施的违法犯罪活动，如果确实与维护和扩大组织的势力、实力、影响、经济基础无任何关联，也不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施的，也不应当认定为是黑社会性质组织的违法犯罪活动。

五、认定非法控制特征的问题

（1）关于非法控制特征（危害性特征）的认定。

刑法第294条第五款对丁的黑社会性质组织的四个特征中，非法控制特征是最为重要的判断标准，2009年的《纪要》规定：“通过事实违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，在到一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响。”并列举了八种情形：（1）对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；（2）对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；（3）插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；（4）干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；（5）干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；（6）多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；（7）利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；（8）其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

因为该八种情形不够具体，诸如八种情形中所使用的术语如“形成重要影响”“造成严重影响”等表述还需要进一步明确。因此2015年《纪要》对此做了进一步规定，并使之更具可操作性。比如“形成重要影响”是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力，或者具有在行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其它不正当手段在行业内敛取数额巨大的财物等等；“造成严重影响”是指具有致人重伤或者致多人轻伤、多次引发群体性事件、造成直接经济损失100万元以上等等；“担任一定职务”是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务等。此外，由于敲诈勒索、聚众扰乱社会秩序等个罪所造成的危害后果也有可能符合八种情形之一，因此，不能简单地认为只要具有其中一种情形，就可以认定非法控制特征。

（2）非法控制特征的辩护点

因为非法控制和重大影响是非法控制特征的典型标志，所以笔者在对此特征进行辩护时更多的是关注涉黑组织，是否存在较长时间；是否连续的或者多次实施违法犯罪活动，来对一个行业或者一定区域形成长期持续的控制和影响；是否侵害了不特定多数的社会对象，严重影响或者破坏当地的行业生产经营秩序；是否为了争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施犯罪等等。只有当上述特征都具备的情况下，非法控制特征才能够成立，反之，则不能成立。

六、哪些人员不应认定为黑社会性质组织成员。

实践中，对于某些与黑社会组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚的问题尚存在争议。为防止不当扩大打击面，《纪要》明确了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员，其行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。笔者认为，在认定黑社会性质组组成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，因此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。对于“因临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或者扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然，如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合，则另当别论。

七、关于通过民事赔偿取得被害方谅解后可否从宽处罚的问题。

黑社会性质组织犯罪分子通过赔偿经济损失取得被害方谅解后可否酌情从轻处罚，这一直是实践中存在争议的问题。笔者在办案中发现，法院在处理此类问题时，往往认为黑社会性质组织犯罪社会危害极大，组织成员往往可以从违法犯罪活动中获得巨额不法利益，具有较强的经济赔偿能力和社会活动能力。因此，对于通过民事赔偿取得被害方谅解的，量刑时基本上都是从严把握的。但是笔者认为，对此问题的理解也不应绝对化，对于组织者、领导者、骨干成员以外的其他黑社会性质组织成员，也可以视其所犯具体罪行的严重程度及其在犯罪中的地位、作用，综合考虑被害方是否具有特殊困难等情况，在确认谅解意思真实、赔偿款项与违法所得无关的情况下，应当酌情予以从宽处罚。